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各地政府陆续清理“以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的不合理规定

2018.03.12 09:46:28

2017年6月5日,全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(以下简称《复函》)中明确:“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。”《复函》同时称,目前有关地方人大常委会正在对地方法规中的相关规定进行自行清理、纠正。根据中国青年报2018年2月27日的报道,全国人大常委会法工委2月8日向有关地方人大常委会发送督办函,督促修改审计条例的函发河北省、江苏省、浙江省、贵州省、石家庄市、呼和浩特市、郑州市、洛阳市、武汉市、广州市、深圳市、汕头市。这表明,全国人大审查法规的决心很大,正督促各地人大常委会修改不合理审计条例。


国务院法制办公室于2017年5月24日向各有关省、自治区、设区的市人民政府办公厅(室)印送《关于纠正处理地方规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》(国法秘备函[2017]447号)。该函指出,“2017年4月12日,全国人大常委会法工委致函我办,建议我办通过督促清理、备案审查等方式推动纠正地方政府规章中‘以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据’的有关规定”,“在对已报送国务院备案且现行有效的地方政府规章逐件进行了梳理和审核,发现确有部分省、自治区、市的规章中有类似规定。”要求各地结合本地情况,“对本地区的现行规章、规范性文件中的相关规定提出处理意见,并在收到此函之日起60个工作日内回复。”


本公众号于2017年7月21日发布的《以审计结果作为竣工结算的依据不符合法律规定,实践中将迎来重大改变》提出,《复函》,将给政府投资建设项目的结算和争议解决带来重大改变,随着各地、各部门地方法规和部门规章的清理,在招标文件中载明或在合同中约定以审计结果或财政评审意见作为竣工结算依据将成为历史,这将有利于施工企业在承包国有投资项目时得到更好的、平等的法律保护。


大半年过去了,现在情况如何呢?


各地方纷纷清理不合理的审计条款

全国人大常委会法工委、国务院法制办发文要求清理不合理审计条款后,各地纷纷采取措施进行清理。以笔者所在的广西为例,2017年8月16日,广西壮族自治区办公厅发布了《关于清理规范性文件中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的通知》,指出自治区人民政府决定在全区范围内开展规范性文件中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的专项清理工作,要求各设区市、县(市、区)政府在2017年9月30日前完成对本级政府及其有关部门规范性文件的清理任务。2017年12月26日,广西壮族自治区审计厅发布消息,称已对自治区各相关部门、各直属机构和各设区市人民政府报送的以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的规范性文件的相关处理意见进行统一归纳整理,顺利完成规范性文件中直接规定“以审计结果作为竣工结算依据和规定建设单位在招标文件中载明或者在合同约定以审计结果作为竣工结算依据”的条款清理工作。经清理,自治区各相关部门、各直属机关共清理出涉及以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的规范性文件7件;各市、县(市、区)共清理涉及以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据规范性文件150多件。


我们相信,其他地方人大和政府也相应对地方法规、规章及规范性文件中的不合理审计条款进行了清理、纠正。据我们网上查询,云南、宁夏等地在修改中直接删除了相关内容。江西虽未对原相关条例进行修改,但出台了《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》,明确规定不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。

但是,有些地区仍然对审计条款规定有所保留,北京、上海、海南等地将各地相关条例中规定“应当”在招标文件中载明,或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况,修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外,还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。我们认为,将“应当”改为“可以”这样的折衷做法,表面上不强制,但实际操作中仍然存在要求以审计结论作为竣工结算的依据的可能。

全国各地、各部门对相关地方法规、规章所做的清理,给施工企业带来重大利好。在以后的政府投资建设项目的招标文件、合同中,将审计结果作为竣工结算的依据的规定和条款将逐步消失。困扰施工单位多年的工程变更、签证得不到审计机关或财政评审部门的认可,结算因审计或财政评审的原因久拖不决的情形,将会大大减少。


司法实践也将迎来改变

在之前的司法实践中,对于不认可审计结果或财政评审结论而提起的结算争议,法院和仲裁机构往往以双方在合同中约定了以审计结果或财政评审意见作为合同结算的依据为由,对承包人的诉请不予支持。即使审计结果存在不合理、不客观的情形,施工企业也难以举证,法院、仲裁委员会也不会轻易去改变。虽然2015最高人民法院发布的《2015年度全国民事审判工作会议纪要》纪要第49条明确规定“除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。……承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”有些省、直辖市、自治区高级法院的审判指导意见,也有类似规定,但是,实践中即便审计结果或评审意见真的存在错误,最终能够通过诉讼、仲裁推翻的案例也极少。


在各地政府和各部门清理了不合理审计条款的背景下,我们认为,司法实践必将迎来重大改变,今后即便政府投资的建设项目合同中存在以审计结果或财政评审作为竣工结算依据的约定,法院和仲裁机构对于该条款的约束力,以及发现审计结果或财政评审结论可能存在错误的情况下如何纠正,裁判理念上应该会有改变,施工方的合法权益应该更容易得到保护。



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